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                    民法典草案部分物业管理相关条款修改建议

                    时间:2019-02-26 14:12来源:未知 作者:舒可心 点击:
                    2014年中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定提出了加强市场法律制度建设编纂民法典的目标次年第五次民法典编纂工作正式启动2018年9月5日民法典各分编草案在中国人大网公布向社会公开征求意见

                    编者按民法典是在采用成文法的国家中用以规范平等主体之间私法关系的法典是社会民事关系的基础2014年中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定提出了“加强市场法律制度建设编纂民法典”的目标次年第五次民法典编纂工作正式启动2018年9月5日民法典各分编草案在中国人大网公布向社会公开征求意见
                     

                    原载于现代物业·新业主2018年12期/总第444期
                     

                    现将本人对民法典草案(征求意见稿)中第六章“业主的建筑物所有权”及第二十三章“物业服务合同”中部分条款的意见和建议?#26102;?#22914;下
                     

                    有关车位车库的法律条文没有明晰权属

                    民法典草案(征求意见稿)以下均简称民法典草案第六章中有关车位车库的法律条文没有明晰权属反而在“所有权”这个名词以外又增加了一个不明晰边界的“权属”名词已经引起了很多纠纷和冲突车位和车库一般分为建筑物内的(一般在地下)车位建筑区划内建设的停车楼或非建筑物的停车设施以及规划批准在土地上的车位这三种其权属部分权利义务不明是业主与房屋建设单位纠纷的主要原因之一

                    民法典草案第六十六条原文是业主对建筑物内的住宅经营?#26434;?#25151;等专有部分享有所有权对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利

                    民法典草案第六十八条原文是业主对建筑物专有部分以外的共有部分享有权利承担义务;不得以放弃权利不履行义务业主转让建筑物内的住宅经营?#26434;?#25151;其对共有部分享有的共有和共同管理的权利一并转让

                    从字面上理解建筑物内只有“住宅经营?#26434;?#25151;等”为专有部分而其他部分均为共有但是建筑物内的车库车位是否属于专有部分法律条文并没有?#30331;?#26970;这就导致问题车位的所有权人是否是业主车位所有权人是否应该履行业主义务(即分摊物业费)成为小区冲突的原因之一

                    而民法典草案第七十条的原文是建筑区划内规划用于停放汽车的车位车库的归属由当事人通过出售附赠或者出租等方式约定?#21152;?#19994;主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位属于业主共有

                    这里的“归属”是否属于本法所规定的“所有权”是否属于本章所规定的“建筑物区分所有权”中的专有部分法律并没有?#30331;?#26970;

                    这种“归属”权的转让即可以通过出售附赠或出租的方式约定的前提是否应该以出让人(即房屋建设单位)拥有所有权为基础?否则其根据什么转让不属于?#32422;?#30340;权属给受让人呢?在实践中这种“归属”权的出售附赠或出租实际上等于可以通过约定产生所有权这种英美法的理念很难在法院获得支持?#35789;?#35753;人因无法获得权属凭证(房产证)而无法获得法律的保障

                    本人建议民法典草案第七十条的修订将车位车库明确三?#26234;?#20917;进行修订建筑物内规划用于停放汽车的车位车库属于该建筑物内的专有部分;建筑区划内规划用于停放汽车的独立建筑物可参照本法第六十六条第六十七条规定确定权属;建筑区划内?#21152;?#19994;主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位属于业主共有这样则可以彻底解决车位车库因权属不清导致的冲突
                     

                    民法典草案第六章中关于“明示属于个人的”绿地的提法的修改建议

                    民法典草案第六十九条原文是建筑区划内的道路属于业主共有但属于城镇公共道路的除外建筑区划内的绿地属于业主共有但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外建筑区划内的其他公共场所公用设施和物业服务用房属于业主共有

                    有关绿地的权属规定有“明示属于个人的除外”也许法律是想解决区分所有权建筑物首层那些附带赠送小花园绿地的确权否则不可能在建筑区划中有可以获得土地使用权证的属于个人的绿地如果确实是本人估计的情况建议将该法律条文修订成为当事人通过附赠毗邻建筑物的绿地由受赠人管理和使用但应该遵守管理规约和国家法律的规定
                     

                    民法典草案第六章中有关业主共同决定门槛设置条款的修改建议

                    民法典草案第七十三条的原文是

                    下列事项由业主共同决定

                    (一)制定和修改业主大会议事规则;

                    (二)制定和修改管理规约;

                    (三)选举业主委员会或者更换业主委员会成员;

                    (四)选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人;

                    (五)筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金;

                    (六)改建重建建筑物及其附属设施;

                    (七)改变共有部分的用途或者利用共有部分从事经营活动;

                    (八)有关共有和共同管理权利的其他重大事项

                    业主共同决定事项应当由专有部分占比三分之二以上的业主且人数占比三分之二以上的业主参加表决决定前款第五项至第七项规定的事项应当经参加表决专有部分面积四分之三以上的业主且参加表决人数四分之三以上的业主同意决定前款其他事项应当经参加表决专有部分面积过半数的业主且参加表决人数过半数的业主同意

                    本条最后一款可能是参考了我国台湾地区“公寓大厦管理条例”第三十一条[1]增加了“应当由专有部分占比三分之二以上的业主且人数占比三分之二以上的业主参加表决”这种修改实际上比现行物权法的相应条文的规定提高了业主参与的门槛理由如下

                    按现行物权法的规定只规定了需要人数面积双过半的同意即可而民法典草案?#20998;行?#35201;增加人数面积双三分之二的参加表决这个条件在绝大多数小区内都是无法实现的例如业主委员会委员的定期选举等事项都是维系业主组织运行的重要条款不应提高“参与”的人数而使其无法实现尽管从“同意”的调整至“参加表决”的3/4导致实际同意的只需要1/3比例比原来1/2的比例有所降?#20572;?#20294;“2/3的投票率”在任何群体中都很难实现这也是事实

                    纵观中国台湾地区“公寓大厦管理条例”其对业主不参与的情况有补充救?#27809;?#21046;即其第三十二条规定只需要“人数面积五分之一以上的业主”参与即可且决议通过的条件只有参会者的一半即可[2]当然中国台湾地区“公寓大厦管理条例”的第三十条和第三十二条等对通知和送达也做出了明确的门槛规定这也是必须的而如果目前的文本成为法律则会导致很多小区业主大会会议无法召开进而产生组织危急并引发群体问题

                    另外民法典草案的本条比现行的物权法?#33539;?#20102;第七项并将其与需要绝对多数通过才有效的第五项第六项归在一起本人认为第七项的增加是必要的但归类放在简单多数表决通过的各项中更加合理利于业主共有财产孳息的产生进而减少业主们分摊的物业费支出原来没有这条法律的规定时的确会产生物业服务企业或业主委员会的滥权行为并引起业主们的不满
                     

                    民法典草案第六章和第二十三章在表述同一法律概念时用词不一致应该修订

                    第六章第八十一条第二款有“物业费”这个词汇而第二十三章通篇没有这个词汇相反在第七百二十五条有“服务收费项目服务收费计算标准”等词汇仍然把物业服务企业或其他管理人的行为视为服务收费

                    按照民法典草案第六章第七十八条所规定的业主?#21069;?#19987;有部分所占比例分摊的建筑物及其附属设施设备的费用?#38477;资?#20160;么性质则见本人的下一条修改建议
                     

                    物业服务合同的相关条款应该以信托法的框架为基础

                    民法典草案第二十三章物业服务合同的相关条款应该以中华人民共和国信托法的框架为基础而不是如第七百三十四条所称“参照?#35270;?#22996;托合同的有关规定”

                    ?#20154;?#29289;业管理活动中的两?#26159;?#30340;属性

                    台湾地区“公寓大厦管理条例”将大陆物权法?#20998;?#30340;物业费(详见民法典草案第八十一条)定义为“公共基金”详见其第十条第二款[3];

                    香港地区的建筑物管理条例定义为“常用基金”详见其2.0之(1)[4];

                    可见物业费(英文为Operating Found)实际上是“基金”性质是一种用于运行和维护建筑物的消费型基金而不是物业服务企业受托管理的“服务费”但这个基金中当然应该包括向物业服务企业支付的服务费用部分

                    我国大陆/内地现行制度中的住宅专项维修资金属于缴?#35757;?#19994;主所有[5]故则称其为“资金”是合理的在民法典草案?#20998;?#30830;立为“共有”[6]这是非常正确的即是共有就是独立于每个业主的一个基金性质

                    台湾地区没有专门用于房屋重大修缮的资金预筹机制但其“公寓大厦管理条例”规定发生相关情况时由“公共基金”支付[7];

                    香港地区的建筑物管理条例定义为“备用基金”详见其2.0之(2)[8];

                    可见用于建筑物大修的资金(英文为Reserve Found)亦为基金性质

                    物业服务企业并非只管理建筑物及其附属设施而同时也管理着由业主们共同筹集的这些(消费型)基金并在管理不动产和用于不动产运行养护维修的基金的活动中收取服务费用?#30784;?#20013;华人民共和国信托法(以下简称信托法)中的“报酬”[9]

                    从我国坊间的“物业费”和“维修资金”的本质看物业服务企业应该属于信托法?#25151;?#26550;下民事信托的受托人无疑在这个信托结构中发展商或业主大会设立信托是委托人;每个业主是受益人;物业服务企业是受托人

                    信托法?#25151;?#26550;中的很多条款都非常有利于区分所有权建筑管理过程中每个业主(受益人)与物业服务企业之间信任的?#20013;?#32500;系如信托法?#20998;?#30340;下列条款

                    第二十条 委托人有权了解其信托财产的管理运用处分及收支情况并有权要求受托人作出说明

                    委托人有权查阅抄录或者复制与其信托财产有关的信托帐目以?#25353;?#29702;信托事务的其他文件

                    第三十三条 受托人必须保存处理信托事务的完整记录

                    受托人应当每年定期将信托财产的管理运用处分及收支情况报告委托人和受益人

                    受托人对委托人受益人以?#25353;?#29702;信托事务的情况和资料负有依法保密的义务

                    第四十九条 受益人可以行使本法第二十条至第二十三条规定的委托人享有的权利受益人行使上述权利与委托人意见不一致时可以申请人民法院作出裁定

                    受托人有本法第二十二条第一款所?#34892;?#20026;共同受益人之一申请人民法院撤销该处分行为的人民法院所作出的撤销裁定对全体共同受益人有效

                    特别是信托法第四十九条第一款即防止任何业主对物业服务企业随意提出要求也给予每个业主为了全体业主利益通过法律途径理性改变业主大会决定的途径;而第二款更提供给每个业主通过法律途径纠正受托人的不当行为的途径且人民法院的?#38376;?#23545;全体业主有效

                    当然我们也无需担心每个业主会滥用诉权毕竟其?#32422;?#35201;承担时间成本或律师?#35757;?#25104;本的除非受托人即物业服务企业有重大的过失否则一般情况下业主也不会随意选择法律途径解决

                    信托法对物业服务企业的约束还体现在第三十八条第二款的规定“受托人辞任的在新受托人选出前?#26434;?#23653;行管理信托事务的职责”这与民法典草案第二十三章第七百三十二条“物业服务合同终止后在业主选定的新物业服务人接管之前原物业服务人应当继续处理物业服务事务并可以请求业主支付该期间的报酬”的精神相吻合而与民法典草案委托合同第七百一十六条之“委托人或者受托人可以随时解除委托合同”的精神相悖
                     

                    物业管理活动中物业服务企业就业主欠?#35757;?#35785;权来源问题

                    在中国物业管理行业传统观念中物业费是物业服务企业的营业收入其自然有对欠费主体的请求权但如果合同的一方是业主大会则其请求权应该指向业主大会而不是业主大会的成员;如果物业服务企业可以向单个业主提起欠费诉讼在单个业主都不是合同的一方的条件下单个业主向物业服务企业物业管理服务瑕疵诉讼的权利来源又是什么呢?诉讼判决要求物业服务企业的赔偿是否应该溯及每个业主呢?总之这些问题用简单的委托关系都不能很好地解释清楚而使用信托框架一切就迎刃而解了!

                    物业费是属于全体业主的基金物业服务企业通过获得受托的基金管理权以?#32422;?#30340;名义向基金筹集义务人追讨属于全体业主的基金份额其获得基金管理和物业资产管理的报酬其诉权是法定由基金管理人以?#32422;?#30340;名义对基金进行管理的行为;单个业主对物业服务企业的诉讼是以其受益人行使委托人的权利的一?#20013;?#20026;诉讼结果当然对每个业主?#21152;行?/span>

                    另外由于中国业主组织的人数?#23545;?#36229;过西方发达国家几倍甚至几十倍让如此巨量的人群组织起来在人类活动中都是极其困?#35757;ġ?#24341;入信托机制则可以很好地利用巨量人群中的少数智者和贤能人士用他们的精力智慧来监督和约束物业服务企业做好全体业主的物业管理服务活动

                    总之信托的?#20040;?#22810;多希望立法机关及专家再认真考虑本人的上述观点将中国的物业管理活动与市场经济成熟且发达的国家和地区接轨
                     

                    结语

                    本人思考的出发点主要是基于地面车位地下车库和停车楼等规划附属空间或建筑物的所有权物权法的条文并未明确解决这部分建筑物的权属问题反而导致很多纠纷的产生此外其满足了本小区业主需要后向非本小区业主转让的车库的所有者是否有本小区业主身份即是否有业主组织的投票权物权法也没有说明

                    经调查美国中国香港的物业费都是业主组织的基金(Founding)性质即业主组织与物业管理人之间是委托人和基金管理人的关系即是信托关系同时赋予业主理事会(类似于我国内地的业主委员会)相应的管理职权(包括对业主组织成员的诉权和申请留置权等)这种制度设计关键是一方面通过业主委员会提高业主组织的运行和对物业管理人的监督效率另一方面又利用任何业主在信托关系中受益人的地位通过司法机?#20849;门?#31649;理人的不当行为在中国小区业主人数量?#23545;?#36229;过人类一般组织能力上限的情况下引入信托理念和机制对小区业主权益保护对管理人监督的门槛降低?#38376;?#30340;权威性和可执行性同时发生效力利于小区的稳定

                    法律属于上层建筑的范畴只要不违反基本逻辑和公平正义原则就没有严格的对错之分而是否与国?#19994;?#32463;济基础相?#35270;?#21644;是否具有足够的前瞻性则是值得讨论和商榷的

                    以上便是本人在多年的实践过程中对题目涉及的两个?#38470;?#20013;具体法律条文修订的出发点
                     

                    注?#20572;?/strong>

                    [1] 我国台湾地区“公寓大厦管理条例”摘抄

                    第三十条 区分所有权人会议应由召集人于开会前十日以书面载明开会内容通知各区分所有权人但有急迫情事须召开临时会者得以公告为之;公告期间不得少于二日

                    管理委员之选?#38382;?#39033;应在前项开会通知中载明并公告之不得以临时动议提出

                    第三十一条 区分所有权人会议之决议除规约另有规定外应有区分所有权人三分之二以上及其区分所有权比例合计三分之二以上出席以出席人数四分之三以上及其区分所有权比例占出席人数区分所有权四分之三以?#29616;?#21516;意行之

                    第三十二条 区分所有权人会议依前条规定未获致决议出席区分所有权人之人数或其区分所有权比例合计未达前条定额者召集人得就同一议案重新召集会议;其开议除规约另有规定出席人数外应有区分所有权人三人并五分之一以上及其区分所有权比例合计五分之一以上出席以出席人数过半数及其区分所有权比例占出席人数区分所有权合计过半数之同意作成决议

                    前项决议之会议纪录依第三十四条第一项规定送达各区分所有权人后各区分所有权人得于七日内以书面表示反对意见书面反对意见未超过全体区分所有权人及其区分所有权比例合计半数时该决议视为成立

                    第一项会议主席应于会议决议成立后十日内以书面送达全体区分所有权人并公告之

                    [2] 见上条

                    [3] 我国台湾地区“公寓大厦管理条例”摘抄

                    第十条 专有部分约定专用部分之修缮管理维护由各该区分所有权人或约定专用部分之使用人为之并负担其费用

                    共享部分约定共享部分之修缮管理维护由管理负责人或管理委员会为之其费用由公共基金支付或由区分所有权人按其共有之应有部分比例分担之但修缮费系因可归责于区分所有权人或住户之事由所致者由该区分所有权人或住户负担其费用若区分所有权人会议或规约另有规定者从其规定

                    ……

                    [4] 香港建筑物管理条例摘抄

                    20基金的设立

                    (1)法团须设立并维持一项常用基金

                    (a)以支付法团根据本条例或公契(如有的话)规定行使权力或执行职责的费用;及

                    (b)以支付建筑物作为一个整体所应付的地税保险费各种税项及其他支出(包括与保养及修理有关的支付)(由1993年第27号第19条修订)

                    [5] 住宅专项维修资金管理办法(中华人民共和国建设部中华人民共和国财政部令第165号)摘抄

                    第九条 业主交存的住宅专项维修资金属于业主所有

                    从公有住房售房款中提取的住宅专项维修资金属于公有住房售房单位所有

                    [6] 民法典草案摘抄

                    第七十六条 建筑物及其附属设施的维修资金属于业主共有经业主共同决定可?#26434;?#20110;电梯屋顶外墙无障碍设施等共有部分的维修更新和改造维修资金的筹集使用情况应当公布

                    [7] 我国台湾地区“公寓大厦管理条例”摘抄

                    第十一条 共享部分及其相关设施之拆除重大修缮或改良应依区分所有权人会议之决议为之

                    前项费用由公共基金支付或由区分所有权人按其共有之应有部分比例分担

                    [8] 香港建筑物管理条例摘抄

                    20基金的设立

                    (2)法团可设立并维持一项备用基金

                    (a)以供用作任?#38382;?#26410;有预计或紧急性质的开支;及

                    (b)?#21592;?#22312;根据第(1)款设立的基金不足以支付第(1)款所?#35813;?#30340;各类支出时用作付款

                    [9] 中华人民共和国信托法摘抄

                    第三十五条 受托人有权依照信托文件的约定取得报酬信托文件未作事先约定的经信托当事人协商同意可以作出补充约定;未作事先约定和补充约定的不得收取报酬

                    约定的报酬经信托当事人协商同意可以增减其数额

                    (本文原为作者提交全国人大常委会法制工作委员会关于民法典草案(征求意见稿)部分?#38470;?#30340;意见和建议发表时有?#23454;?#32534;改)

                    (责任编辑django)
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